Advokátní kancelář Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři - specialisté na problematiku IT práva

Spamming a některé otázky šíření obchodních sdělení

Autor: Mgr. Petr Otevřel | Vloženo: 12. 8. 2006 09:11 | Přečteno: 9948X

Problematika tzv. spammingu, neboli rozesílání nevyžádaných zpráv elektronickou poštou, je známa každému, kdo má přístup na internet.

Spamming je nežádoucím zejména proto, že jeho náklady nesou dobrovolně či nedobrovolně všichni zúčastnění, navíc může být narušeno řádné fungování interaktivních sítí, může dojít k zahlcení mail-serverů apod. Náklady odesílatele takových zpráv jsou minimální, což má za následek časté zneužívání této formy komunikace.
Na druhé straně je komunikace prostřednictvím elektronické pošty velice efektivní a oblíbená, bylo by tudíž nežádoucí ji nepřiměřeně omezovat. Evropská směrnice č. 2000/31/ES o elektronickém obchodu (dále jen "směrnice o el. obchodu") proto vymezila základní pravidla týkající se zasílání nevyžádaných obchodních sdělení. Evropská směrnice č. 2002/58/ES o soukromí a elektronických komunikacích (dále jen "směrnice o soukromí"), se v souvislosti s elektronickými komunikacemi zabývá ochranou osobních údajů fyzických osob, jakož i oprávněných zájmů právnických osob. Mimo jiné se v čl. 13 zabývá nevyžádanými sděleními a stanoví, že fyzická nebo právnická osoba může využít podrobnosti elektronického kontaktu pro účely přímého marketingu svých vlastních obdobných výrobků nebo služeb pouze za předpokladu, že je zákazníkům jasně a zřetelně poskytnuta možnost zdarma a jednoduchým způsobem nesouhlasit s takovým využitím podrobností jejich elektronického kontaktu v době, kdy se shromažďují, a při zasílání každého jednotlivého sdělení, pokud zákazník původně toto využití neodmítl.
Zásady obsažené ve shora uvedených směrnicích byly implementovány zákonem č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti (dále jen "zákon"). 
Regulace daná směrnicí a zákonem však neznamená absolutní zákaz nevyžádaných obchodních sdělení. Stanoví se však podmínky, za kterých taková obchodní sdělení rozesílat lze. V praxi lze vysledovat hned několikerý způsob výkladu zákona. 


Obchodní sdělení
Zákon zahrnuje více oblastí, které označuje jako "služby informační společnosti", my se budeme dále zabývat pouze spammingem, kterým se dle zákona rozumí rozesílání nevyžádaných obchodních sdělení. Za obchodní sdělení zákon považuje všechny formy sdělení, které jsou způsobilé přímo či nepřímo podpořit prodej zboží či služeb nebo zvýšit image podniku fyzické či právnické osoby, která obchodní sdělení rozeslala; definice potvrzuje, že zákon směřuje vůči odesílatelům - podnikatelům. Za obchodní sdělení se považuje vždy reklama podle 40/1995 Sb., o regulaci reklamy. Směrnice o soukromí hovoří o sděleních pro účely přímého marketingu výrobků či služeb. Zákon č. 480/2004 Sb. tedy nereguluje rozesílání jiných zpráv, např. s politickým, náboženským nebo obdobným charakterem. 
Negativně je obchodní sdělení vymezeno tak, že se za obchodní sdělení nepovažují údaje umožňující přímý přístup k informacím o činnosti fyzické či právnické osoby nebo podniku, zejména doménové jméno nebo adresa elektronické pošty. Pokud tedy podnikatel rozešle svým zákazníkům nebo obchodním partnerům údaj o změně adresy sídla, telefonního čísla nebo internetové adresy, pak se nejedná o obchodní sdělení. Stejně tak se nejedná o obchodní sdělení, když podnikatel uvádí kontakt v elektronických zprávách, které jinak nemají reklamní povahu. 
Zákon dále uvádí, že za obchodní sdělení se nepovažují ani údaje týkající se podnikatele, jeho zboží, služeb nebo image, které získal nezávisle. Tato poměrně nadbytečná úprava nám sděluje, že podnikatelé mohou vytvářet internetové prezentace. 

Šíření obchodních sdělení
Zákon připouští šíření obchodních sdělení, tato však mohou být prostřednictvím elektronické pošty šířena pouze tehdy, když odesílatel získá předem prokazatelný souhlas od adresáta k tomu, aby mu taková obchodní sdělení byla zasílána. Jde o přísnější, tzv. opt-in systém, tedy bez předchozího výslovného souhlasu žádná obchodní sdělení zasílat nelze. Ochrana před nevyžádanými obchodními sděleními je přiznána také právnickým osobám, proto nelze zasílat nevyžádaná obchodní sdělení ani na emailové adresy, jež nejsou přiřazeny konkrétní fyzické osobě a představují třeba obecný kontakt na osobu právnickou.
Zákon rozlišuje mezi "zákazníky" a mezi prostými "adresáty". Přitom pojem zákazník není v zákoně nijak definován, zcela jistě se jedná o jakékoliv osoby, kterým odesílatel dodal kdykoliv (?) v minulosti své výrobky nebo služby. Objevují se otázky, zda se jedná rovněž o osoby, které pravděpodobně mají o výrobky či služby odesílatele zájem (např. se zaregistrovaly na serveru určitého e-obchodu). Předběžně lze říci, že za zákazníka lze považovat kohokoliv, kdo vstoupil s odesílatelem do jednání o vzniku smluvního vztahu. 
Zásadním rozdílem mezi "zákazníkem" a prostým "adresátem" tak můžeme výkladem § 7 spatřovat v tom, že zákazník má slovy zákona "jasnou a zřetelnou možnost jednoduchým způsobem, zdarma nebo na účet fyzické nebo právnické osoby (odesílatele), odmítnout souhlas s takovýmto využitím svého elektronického kontaktu i při zasílání každé jednotlivé zprávy." Oproti tomu prostému "adresátu" zákon nedává právo učinit tak bezplatně - v praxi však tento rozdíl žádný zásadní význam mít nebude a jde spíše o další z řady případů nekvalitní přípravy zákonů či lidové tvořivosti jednotlivých poslanců během legislativního procesu. Nejpodstatnější je pravidlo, podle kterého zakázáno nevyžádané šíření obchodních sdělení bez prokazatelného souhlasu adresáta, a? už je jím kdokoliv - s ohledem na smysl a účel shora uvedených směrnic a zejména zákona samotného mám za to, že musí jít o předchozí souhlas, jak už bylo uvedeno výše. 
Zaslání elektronické pošty za účelem obchodních sdělení je dle § 7 odst. 3 zákona zásadně zakázáno, pokud 
- tato není zřetelně a jasně označena jako obchodní sdělení
- skrývá nebo utajuje totožnost odesílatele
- je zaslána bez platné adresy, na kterou by mohl adresát přímo a účinně zaslat informaci o tom, že si nadále nepřeje, aby mu obchodní informace byly zasílány. 


Některé praktické problémy aplikace zákonné úpravy spammingu
Jak již bylo uvedeno výše, za obchodní sdělení se považuje jakákoliv forma sdělení, která by mohla by? jen nepřímo zvýšit image odesílatele a takto mu mohla přinést (třeba až v budoucnu) jakýkoliv hospodářský prospěch. Proto se regulace týká nejen přímé reklamy nebo různých nabídek produktů a služeb, nýbrž je na souhlas odesílatele vázáno i zasílání informací, např. informací z určitých oborů (často se používá anglický pojem newsletter), by? by mohlo jít o informace užitečné a pro adresáta přínosné. Důvod tohoto extenzivního pojetí zákonné úpravy je celkem zřejmý, v opačném případě by mnoho podnikatelských subjektů takto nepřímo mohlo prezentovat své výrobky či služby a k žádnému významnému omezení spammingu by nedošlo. 
Dále uvádím dva případy zasílání obchodních sdělení z praxe:
Jisté nakladatelství rozesílá e-mail, ve kterém nabízí adresátům možnost registrace s tím, že adresát takto projevuje souhlas (a zájem) se zasíláním e-mailových novin z oboru, který si adresát sám zvolí; e-mailové noviny jsou zdarma. Jelikož v tomto případě musí adresát aktivně kliknout na internetovou adresu, která je v e-mailu uvedena a pak vyplnit poměrně podrobný "objednávkový" formulář, lze říci, že rozesílání takových zpráv je přípustné a splňuje požadavky zákona. Nakladatelství zasílá pouze údaj umožňující přímý přístup k informacím o jeho činnosti a požaduje zadání celé řady údajů o adresátovi (objednateli). Pokud adresát takové zprávy nevyvine žádnou aktivitu, pak nebude nadále takovými zprávami obtěžován. V případě, že se registruje, má odesílatel jednoznačný důkaz o tom, že adresát projevil souhlas se zasíláním e-mailových novin, které pochopitelně obsahují i reklamy a naplňují tak znak obchodního sdělení.
Domnívám se, že přípustnost takových zpráv vyplývá též z výkladu Úřadu pro ochranu osobních údajů. Ten v odpovědi na dotaz, jaké jsou možnosti kontaktovat třetí osoby (tj. nikoliv stávající zákazníky) prostřednictvím elektronické pošty, uvedl na svých internetových stránkách toto: "Pomineme-li tradiční reklamu, je možno využít možnosti elektronického kontaktu pro účely šíření obchodních sdělení pouze v případě, že k tomu držitel tohoto kontaktu dá prokazatelný souhlas. ?ádost o souhlas nesmí pojmově vykazovat znaky obchodního sdělení ve smyslu § 2 písm. f) zákona. ?ádost o souhlas by rovněž neměla budit dojem, že adresát si musí vybrat jednu z možností - souhlas nebo nesouhlas. ?ádná odezva na žádost totiž znamená zcela jednoznačně vyjádřený nesouhlas." (Pramen www.uoou.cz). 
Lze tedy shrnout, že ani žádosti o registraci či poskytnutí souhlasu nelze být na stejnou adresu rozesílána opakovaně, což by ostatně bylo proti smyslu zákona - adresát není povinen dávat najevo svůj nesouhlas se zasíláním obchodních sdělení. 
Jistá společnost, která se mj. zabývá pořádáním odborných kurzů a školení, rozesílá e-mail, který je sice zřetelně označen jako obchodní sdělení a obsahuje možnost zaslat souhlas se zasíláním informací o určitém školení, zároveň však obsahuje termín a místo konání onoho školení, jeho obsahovou náplň, informace o okruhu subjektů, kterým je toto školení určeno a veškeré kontaktní údaje o odesílateli. Je zcela zřejmé, že takto pojaté obchodní sdělení, které zahrnuje kompletní informaci o nabízeném školení s výjimkou jeho ceny, je v rozporu se zákonem - adresát již dostal obchodní sdělení s konkrétní nabídkou (by? nebyla sdělena cena), přičemž nebyla splněna základní povinnost odesílatele, a to je získání předchozího souhlasu adresáta. Takových sdělení by se měli odesílatelé vyvarovat, protože zákon stanoví velice přísné sankce a není zatím zřejmé, jak se k těmto případům postaví orgán státního dozoru. 

Státní dozor, sankce
Zákon stanoví v § 11 výčet deliktních jednání, které vychází ze zmíněného ustanovení § 7 zákona. Každé jedno porušení ust. § 7 zákona tvoří samostatnou skutkovou podstatu. Mezi uvedené správní delikty patří mj.
- šíření obchodních sdělení bez prokazatelného souhlasu adresáta,
- šíření obchodních sdělení, která nebyla jasně a zřetelně označena jako obchodní sdělení
- šíření obchodních sdělení prostřednictvím elektronické pošty, která skrývají identitu odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečnila, popř. byla v obchodním sdělení uvedena neplatná adresa, na niž by mohl adresát odeslat žádost o ukončení takové komunikace.
Sankcí za shora uvedené porušení zákona je uložení pokuty až 10.000.000,-Kč; pokud se jedná o osoby vykonávající tzv. regulovanou činnost (organizovanou u nějaké profesní komory zřízené zákonem), těmto může být uložena pokuta ve výši "pouze" 1.000.000,-Kč. Stanovení přesné výše sankce je plně na úvaze příslušného orgánu - jde o tzv. správní uvážení. Příslušný orgán by měl přihlédnout k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání, jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán. 
Státní dozor vykonává obecně Úřad pro ochranu osobních údajů, vůči osobám vykonávajícím regulovanou činnost jsou to pak jednotlivé profesní samosprávné komory zřízené zákonem.
V zákoně se nikoliv náhodou vyskytuje pojem "prokazatelný souhlas", tudíž je vždy nutno veškeré e-maily či jiné zprávy svědčící o tom, že adresát obchodních sdělení s jejich zasíláním souhlasil, nutno ukládat a pokud možno zálohovat. V případě zahájení správního řízení z důvodu porušování zákona č. 480/2004 Sb. nese totiž důkazní břemeno ten, kdo taková sdělení rozesílal.

Závěr
Obecně lze říci, že zákon problematiku spammingu jistě nevyřeší, jak se mohl přesvědčit každý uživatel, který má v e-mailové schránce denně alespoň několik e-mailů, zejména psaných anglicky a jejichž efektivní postih není technicky možný. V každém případě jde o úpravu poměrně velice vágní, s mnoha výkladovými problémy (viz. pojem zákazník), a proto by měl každý alespoň do doby, než budou existovat ustálená výkladová pravidla, dbát na striktní a extenzivní výklad (proto nedoporučuji postupovat obdobným způsobem, jakým shora uvedená společnost inzeruje ona školení). Zákon na mnoha místech pouze mechanicky převádí text ze směrnice, aniž by jej zákonodárce přizpůsobil české právní terminologii.
Je proto určitě nutno věnovat tomuto zákonu pozornost, zvláště pak v návaznosti na takřka výhružný text, který je uveden na stránkách Úřadu pro ochranu osobních údajů. Tam se praví, že ačkoliv je zákon "poněkud přísnější v porovnání s vymezením tohoto rámce v právu ES, zákonodárce tím dal všem subjektům působícím v této oblasti jednoznačně najevo svou vůli, kterou Úřad pro ochranu osobních údajů hodlá prosazovat."