Advokátní kancelář Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři - specialisté na problematiku IT práva

Pracovněprávní vztahy a outsourcing

Autor: Mgr. Petr Mališ | Vloženo: 25. 4. 2007 09:15 | Přečteno: 5107X

Poskytování služeb v rámci outsourcingu, ať už spočívá v tvorbě IT systémů, uživatelské podpoře, servisní činnosti či dalších aspektech práce pro klienty, obnáší často nutnost vyslání zaměstnance k výkonu práce přímo v sídle klienta, nebo v místě, které je klientem určeno jako cílové pro poskytovanou službu. Na tento fakt je nutno reagovat i v pracovněprávní rovině už při samotném zakládání pracovního poměru s takto využívaným zaměstnancem. Toto vysílání zaměstnanců má dva aspekty – místní a časový. Oba musí mít dostatečnou oporu v pracovní smlouvě, a být v souladu se Zákoníkem práce.
Obecně
Pro začátek je nutno ujasnit, že zde nehovoříme o agenturním zaměstnávání ve smyslu § 2 nového Zákoníku práce (zák. č. 262/2006 Sb.), který tuto činnost definuje jako dočasné přidělování zaměstnanců agentury k výkonu práce k jinému zaměstnavateli (uživateli) na základě pracovní smlouvy nebo dohody o pracovní činnosti, přičemž je tento zaměstnanec povinen tuto práci vykonávat podle pokynů uživatele. Tento institut se řídí Zákonem o zaměstnanosti (zák. č. 435/2004 Sb.), a od 1.10.2004 i Zákoníkem práce (zák. č. 65/1965 Sb., jehož úprava agenturního zaměstnávání byla převzata i novým Zákoníkem práce). Z podstaty věci je však patrné, že slouží zejména k dočasnému doplňování potřebných pracovních sil, a to prostřednictvím specializovaných organizací zprostředkovávajícím zaměstnání na základě povolení Ministerstva práce a sociálních věcí.
Při poskytování služeb (outsourcingu), jak v oblasti IT tak i v dalších sférách, dochází často k nutnosti zásahu přímo v sídle klienta (příp. v místě klientem určeném), přičemž zaměstnanci, vykonávající tento zásah, se stále řídí pokyny svého zaměstnavatele (tedy firmy, poskytující outsourcing). Může se přitom jednat o krátký výjezd, nebo o delší působení zaměstnanců mimo sídlo svého zaměstnavatele (místo výkonu práce). Základem je, že zaměstnanec zůstává stále v pracovním poměru se svým zaměstnavatelem, na základě nezměněné pracovní smlouvy. Výše zmíněný aspekt místní se tedy projeví ve změně místa faktického výkonu práce, časový aspekt zase v dočasnosti této změny, a dále také v případné nutnosti práce přesčas nebo držení pracovní pohotovosti.
 
Význam sjednaného místa výkonu práce
V případě vyslání zaměstnance k nutnému zásahu na místě klientem určeném se jedná o pracovní cestu podle § 42 Zákoníku práce. Důležitý je fakt, že nejde o změnu pracovního poměru, kterou je nutno provést pouze písemně a která vlastně působí změnu práv a povinností sjednaných v samotné pracovní smlouvě. Pracovní smlouva musí vedle druhu vykonávané práce obsahovat i vymezení místa jejího výkonu. U zaměstnanců, u nichž se nepočítá s jakoukoli mobilitou, nečiní vymezení místa výkonu práce žádný problém, pokud však zaměstnanec cestuje na různá místa výkonu práce, může být situace složitější. Pochopitelně je vhodné sjednávat místo výkonu práce co možná nejšířeji. Pokud je vymezeno šířeji než jedna obec, za pravidelné pracoviště se pak považuje obec, v níž nejčastěji začínají pracovní cesty zaměstnance. Široké vymezení místa výkonu práce má význam pro skutečnost, že i nový Zákoník práce požaduje stále nutnost souhlasu zaměstnance k vyslání na pracovní cestu. Dostatečně široce vymezené místo výkonu práce nutnost tohoto souhlasu výrazně odsouvá, nicméně je nutno zachovat vymezení přiměřené povaze práce i povaze zaměstnavatele. Ochrana proti příliš široce vymezenému místu výkonu práce je samozřejmě zejména v zájmu zaměstnance.
Obecně platí, že s pracovní cestou musí zaměstnanec vyslovit souhlas. Zatímco starý Zákoník práce výslovně požadoval zařazení dohody o vysílání na pracovní cesty do pracovní smlouvy, nový Zákoník práce jednoduše stanoví nutnost dohody. Jednotlivý souhlas zaměstnance s vysláním na pracovní cestu tedy může být nahrazen ujednáním v pracovní smlouvě, což však neznamená, že by mu zaměstnavatel mohl cestu jednostranně nařizovat bez ohledu na momentální zdravotní, rodinnou a další situaci zaměstnance. Co je rozhodující – nezáleží pouze na vymezení místa výkonu práce, ale i na pracovním zařazení zaměstnance. Pokud je tento zařazen například jako servisní pracovník, který má na starosti uživatelskou podporu klientů, vyplývá povinnost konat pracovní cesty přímo z druhu konané práce. V takovém případě by bezdůvodné odmítnutí pracovní cesty znamenalo nesplnění požadavku pro řádný výkon práce, což by mohlo zakládat výpovědní důvod dle § 52 písm. f) Zákoníku práce.
Z hlediska vývoje právní úpravy lze vysledovat snahu zákonodárce o zvyšování ochrany zaměstnance před jednostrannými příkazy zaměstnavatele – před 1.1.2001 mohl zaměstnavatel vyslat zaměstnance na pracovní cestu na dobu nezbytné potřeby i proti jeho vůli. Toto ustanovení bylo zmírněno novelou, stanovující výše zmíněnou nutnost sjednání této možnosti v pracovní smlouvě, což nadále ještě zmírnil nový Zákoník práce. Důsledkem toho je tedy fakt, že ujednání o místě výkonu práce nabylo většího významu, a jeho formulace si zaslouží se větší pozornost zaměstnavatelů. Je však nutno podotknout, že i při existenci nutnosti souhlasu zaměstnance nemusí být tento souhlas vyžadován výslovně, postačí, když zaměstnanec pracovní cestu prostě vykoná, nebo s ní vysloví ústní souhlas. V praxi však se získáním souhlasu nebývá závažnější problém, protože zaměstnanci jsou si vědomi toho, že jejich flexibilita je pro zaměstnavatele velice ceněnou vlastností.
 
Možný dopad změny místa výkonu práce na pracovní dobu
To byl zmíněný místní aspekt vysílání zaměstnanců. Časový aspekt se může jevit poněkud složitějším. Jde o to, že ne vždy je možné poskytovat sjednané služby v místě klientem určeném v rámci pracovní doby zaměstnance. V tomto případě je nutno operovat s pojmy pracovní pohotovosti, práce přesčas, konta pracovní doby apod. Pokud může kdykoli vyvstat nutnost zásahu v místě, na které společnost zaměstnavatele dodávala určitou technologii, nutně se tato skutečnost odrazí v pracovněprávní rovině.
Zejména je třeba počítat s pracovní pohotovostí zaměstnance, připraveného k provedení nutného zásahu. Právní úpravu pohotovosti obsahuje § 95 Zákoníku práce, v kombinaci s definicí, obsaženou v ustanovení § 78 odst. 1 písm. h). S pracovní pohotovostí souvisí jedna z nejdůležitějších a nejznámějších změn, provedených novým Zákoníkem práce. Zákon stanoví, že pracovní pohotovost může být držena pouze v místě dohodnutém se zaměstnancem, odlišném od pracovišť zaměstnavatele. Nová úprava již tedy nepřipouští držení pracovní pohotovosti na pracovišti (na rozdíl od ust. § 95 odst. 1 starého Zákoníku práce). Dle judikatury Evropského soudního dvora je totiž každá přítomnost zaměstnance na pracovišti, kterou na něm zaměstnavatel požaduje, pracovní dobou. Problémy, které toto ustanovení přineslo například nemocnicím a dalším pracovištím, na nichž byl do té doby výkon pracovní pohotovosti běžný, jsou dnes notoricky známy a často diskutovány. Výkon pracovní pohotovosti je navíc možno požadovat pouze v případě, pokud se na něm strany pracovněprávního vztahu dohodnou (zaměstnavatel jej pak může jednostranně nařídit v rámci, stanoveném touto dohodou). Za dobu pracovní pohotovosti zaměstnanci přísluší odměna ve výši 10% průměrného výdělku zaměstnance (s výjimkou, že dohoda s odbory stanoví jinou výši). Tato odměna zaměstnanci přísluší v případě, že k žádnému výkonu práce během pracovní pohotovosti nedojde. Za případný výkon práce zaměstnanci přísluší mzda. Výkon práce v době pracovní pohotovosti samozřejmě velmi snadno vede k překročení stanovené týdenní pracovní doby zaměstnance, což znamená práci přesčas. Naopak, pokud k výkonu práce nedojde, do pracovní doby se pracovní pohotovost vůbec nezapočítává.
prací přesčas souvisí další významná změna, zavedená novým Zákoníkem práce. Základním principem nové úpravy je, že práce přesčas je výjimečným opatřením. Rozsah maximální možné délky práce přesčas se nezměnil, zaměstnavatel může tuto práci stále nařídit v maximálním rozsahu 150 hodin ročně (nad tuto výši maximálně do 416 hodin na základě dohody se zaměstnancem). Základní změna spočívá ve stanovení odměny za tuto práci. Již není možno zaměstnanci stanovit v pracovní smlouvě nebo v mzdovém výměru mzdu s přihlédnutím k práci přesčas (jak byla do konce loňského roku běžná praxe), ale zaměstnavatel musí každou přesčasovou hodinu evidovat a zaměstnanci za ni poskytnout vedle mzdy, na kterou mu vzniklo za tuto dobu právo, i příplatek ve výši min. 25 % jeho průměrného hodinového výdělku (pokud není namísto příplatku zaměstnanci poskytnuto náhradní volno v rozsahu práce konané přesčas).
      Zákoník práce v § 91 odst. 3 stanovuje poměrně přísná kritéria pro případy, v nichž může zaměstnavatel nařídit zaměstnanci práci přesčas ve dnech pracovního klidu. Pro zaměstnavatele, poskytující servisní služby rozličného charakteru, se jeví nejvýznamnější bod a) zmíněného ustanovení, které umožňuje nařídit práci přesčas v těchto dnech z důvodu nutnosti provedení naléhavých opravných prací. Pojem naléhavých opravných prací samozřejmě může být pojímán značně široce, nicméně stále platí, že práce přesčas může být nařízena pouze z vážných provozních důvodů.
Další instituty pracovního práva se pro případ zaměstnanců, o nichž je řeč, nejeví být příliš vhodnými. Při nerovnoměrném rozvržení pracovní doby, které umožňuje zaměstnavateli stanovit zaměstnancům různý počet pracovních hodin na jednotlivé týdny se vyžaduje vypracování písemného rozvrhu pracovní doby, přičemž zaměstnanci musí být s tímto rozvrhem seznámeni alespoň dva týdny před začátkem příslušného období, na něž je doba nerovnoměrně rozvržena. Rozvrh navíc musí být vypracován předem na celé takové období. I když zde zákon v rámci smluvní volnosti umožňuje sjednat jinou dobu seznámení, nemusí nutnost vypracování písemného rozvrhu pracovní doby vždy odpovídat potřebám zaměstnavatele. Stejný problém nastává i u nově zavedeného institutu konta pracovní doby – zákon zde stanoví 1-týdenní lhůtu k seznámení zaměstnance s rozvržením pracovní doby. V tomto případě se jedná spíše o institut, umožňující pružné využití pracovních sil pro aktuální potřebu zvýšeného odbytu, použitelný spíše v případě různých sezónních prací, než u jednotlivých zásahů, prováděných zaměstnancem.
 
Význam ujednání v pracovní smlouvě
Ani pružné rozvržení pracovní doby problém neřeší, jedná se spíše o institut podporující svobodnou volbu zaměstnance ohledně začátku a konce normální pracovní doby. Všechny tyto instituty, které obsahuje Zákoník práce, kladou nároky na pečlivé vedení evidence pracovní doby pro každého jednotlivého zaměstnance. V jedné věci je však nový Zákoník práce rozhodně přínosem – přes všechny zvýšené nároky na zaměstnavatele a zvýšení ochrany zaměstnance v některých situacích, zavádí zásadu smluvní volnosti. S výjimkou nutnosti respektování kogentních ustanovení zákona (tedy těch, z jejichž povahy vyplývá, že není možno se od nich odchýlit), je možno dobře formulovanou pracovní smlouvou zajistit náležité podmínky pro možnost okamžitě a odborně zasáhnout kdekoli je to potřeba v zájmu klientů.
 
Autor: Petr Mališ
Autor je studentem 5. ročníku Právnické fakulty UP v Olomouci, a absolventem Filozofické fakulty UP, obor francouzština-andragogika. Mezi jeho zájmy patří právo Evropských společenství a odborné překlady do francouzského jazyka.