Obchodní smlouvy v IT - 3. díl
Autor: Mgr. Petr Otevřel | Vloženo: 15. 3. 2007 12:30 | Přečteno: 13484XVybraná problematika outsourcingových smluv
Zatímco v předchozích dílech jsme se věnovali obecným zásadám smluvní úpravy (1. díl) a problematice implementace IT řešení (2.díl), dnes zakončíme tuto trilogii dílem věnovaným outsourcingu. Outsourcing se stal v oblasti informačních technologií jedním z nejčastěji skloňovaných pojmů. Nejčastěji vede k využití služeb třetích stran finanční úspora, protože objednatelé těchto služeb se mohou soustředit na svůj „core business“ a nemusí organizovat a platit rozsáhlé IT oddělení, jehož efektivitu často nejsou schopni dost dobře posoudit a ověřit. Mezi další výhody jsou uváděny pružnější reakce při požadavcích na změny, plynulejší zavádění nových technologií a pochopitelně celkové zlepšení úrovně procesů v oblasti ICT. V neposlední řadě je důležitá i otázka odpovědnosti za funkcionalitu outsourcovaných služeb a za případné škody, protože u zaměstnanců je tato odpovědnost výrazně omezena.
Samozřejmě, že i nasazení outsourcingu se může z odstupem jevit jako nevýhodné. Velice často se nejedná o chybu v outsourcingu jako takovém, ale spíše o nevhodnou kontraktaci, nedostatečně vydiskutované představy obou smluvních stran a nepřesně či vágně formulovanou smlouvu, pro kterou se vžilo označení Service Level Agreement (SLA).
Úvodem je třeba říct, že na rozdíl od smluvního typu smlouvy o dílo, kam lze zařadit základní vztah u smluv o implementaci jakožto jednorázových smluv, se nelze u outsourcingových smluv dost dobře opřít o zákonnou úpravu, protože vztah např. mandátní smlouvy se nejeví příliš odpovídající a navíc je zákonem upraven poměrně vágně. Outsourcingové smlouvy by proto měly být formulovány skutečně přesně a měly by být v konkrétních případech ušity na míru.
Jakkoliv je outsourcing širokým pojmem, dále se budeme věnovat smlouvám, na základě kterých je zajišťována dostupnost celých systémových řešení popř. jednotlivých aplikací. Rovněž se nebudeme zabývat poskytování přístupu k aplikacím formou ASP, byť lze některé dále uvedené závěry použít i v této oblasti.
Vztah SLA ke „klasickým“ servisním smlouvám
V praxi jsou častěji uzavírány servisní smlouvy, jejichž základem závazek poskytovatele odstranit případné vady v určitých lhůtách popř. poskytovat po dobu trvání další služby jako např. telefonická nebo e-mailovou hot-line určená uživatelům objednatele nebo správcům sítě, zpracování analýzy bezpečnostních rizik nebo školení.
Základem SLA u outsourcingu je garance dostupnosti služeb kombinovaná s proaktivním monitoringem a průběžným měřením sjednaných parametrů. Pochopitelně se činnosti poskytovatele outsourcingu z velké části překrývají. Ne vždy je v praxi používán pojem outsourcing úplně přesně.
Pro oba dva smluvní typy platí, že by jim měly smluvní strany věnovat dostatečnou pozornost, protože na rozdíl od smluv implementačních, na jejíž základní vztah lze aplikovat úpravu smlouvy o dílo (která je upravena poměrně podrobně), není v případě smluv servisních dost dobře použitelný smluvní typ.
Předsmluvní jednání
V případě outsourcingu jde o mimořádný zásah do fungování firmy objednatele. Jak opakovaně zaznívá z praxe, samotnému rozhodnutí by měla předcházet jasná představa objednatele o přechodu na režim outsourcingu a o jeho fungování.
V zahraničí bývá na předsmluvní jednání u větších projektů kladen veliký důraz a celý průběh kontraktace je zachycován v zápisech z jednání či tzv. letter of intent, neboli prohlášení o záměrech. Doporučuje se, aby smluvní strany na základě výsledků kontraktace přímo ve smlouvy uvedly rizikové faktory, kterých je si poskytovatel vědom (a nemůže tak požadovat úhradu vícenákladů či posunutí termínů), popř. poskytovatelé vyžadují od objednatele výslovné prohlášení, že si není vědom žádných rizikových faktorů neuvedených v analýzách.
Vymezení předmětu smlouvy
Základním principem outsourcingových smluv je komplexní převzetí odpovědnosti za činnost systémového řešení nebo určitých aplikací, přičemž smlouva zakotvuje tzv. garanci dostupnosti , což je hodnota vyjádřená v procentech a určující garantovanou dostupnost a funkčnost outsourcované služby. Hodnoty tam uvedené bývají vysoké, často převyšující 99 %. O to důležitější je vymezení způsobu ověřování této hodnoty, úprava přípustných výluk outsourcované služby (protože tyto výluky nejsou zpravidla započítávány do hodnot dostupnosti) a úprava výpadků zaviněných jinými dodavateli. Samozřejmostí by měla být úprava měření a předkládání pravidelných reportů naměřených hodnot.
Ve smlouvě by nemělo chybět ani negativní vymezení předmětu smlouvy, tzn. výčet služeb, které dodavatel nezajišťuje.
Jednou z podstatných otázek, které by měly být jasně ošetřeny, je to, zda poskytovatel outsourcingu sám implementoval informační systém nebo aplikační software (zpravidla na základě předchozích analýz či implementačních projektů), anebo zda přichází do firmy, kde dosud nepůsobil. V prvém případě by si objednatel ve smlouvě uvést výslovně tuto výhradu a trvat na prohlášení poskytovatele o tom, že je si vědom stávajícího stavu a proveditelnosti přechodu na outsourcing. Ve druhém případě by naopak měl být ve smlouvě přesně ošetřen princip dvou (popř. tří) základních fází přechodu na outsourcing, a to analýzy stávajícího stavu a zpracování projektu přechodu na outsourcing (1. fáze) a teprve následně samotného režimu garantované dostupnosti služeb (2. fáze). Někdy se hovoří o nutnosti provést přechod na outsourcing ve zkušebním režimu a teprve poté zahájit rutinní provoz – takže lze hovořit o 2. a 3. fázi.
Zpravidla teprve na základě analýz lze vůbec určit harmonogram přechodu na outsourcing a jeho přesné parametry, zpravidla se náběh na outsourcing projevuje i sjednáním nižších hodnot na začátku a jejich postupného zvyšování v průběhu přechodu. Je proto třeba upravit proces projednání analýzy a součinnost objednatele, podobně jako bylo uvedeno u projednávání implementačního projektu v minulém díle.
Podmínky garance dostupnosti
V rámci vymezení předmětu smlouvy by měl dodavatel dostatečně přesně popsat také to, jaké služby a činnosti objednatele jsou pro dosažení sjednaného stupně dostupnosti zcela zásadní a kritické. Výpadky způsobené nesplněním uvedených podmínek se nepovažují za prodlení na straně poskytovatele a nejsou započítávány do měření parametrů dostupnosti. Přesný výčet by měl být patrně v technické specifikaci (Service Level Description), pochopitelně s výhradou, že ustanovení smlouvy o součinnosti nejsou výčtem v SLD dotčena.
Přesnou úpravou se může poskytovatel snáze zprostit odpovědnosti za případné škody, protože objednatele upozornil na podmínky nezbytné pro splnění garance dostupnosti a splnil tak svou povinnost předcházet škodám. Na straně objednatele může naopak vyvolat zájem o oblasti přímo související s provozem outsourcované služby, které dosud opomíjel a předejít tak situaci, kdy se bude „hledat viník“.
Change-Request-Management (změnová řízení)
Tento proces úzce navazuje na úpravu projektového managementu, když právě projektové týmy by se měly změnovými požadavky zabývat. Praktické bude sjednání pravomoci členů či vedoucích projektových týmů odsouhlasit menší změny, na základě kterých dojde úpravám či doplněním stávajícího systému. Zpravidla budou takové změny prováděny na základě samostatných dílčích smluv o dílo, které mohou mít i neformalizovanou ústní podobu doplněnou o změnový požadavek a zápisy z jednání projektových týmů.
Protože z obchodního zákoníku vyplývá, že změny smlouvy lze uzavřít ústně i tehdy, když je původní smlouva písemná, je vhodné stanovit jasnou formu pro rozhodnutí o změnovém požadavku a příp. stanovit též jasně formu případné změny smlouvy.
Přiměřeným „zformalizováním“ úpravy změnového řízení lze dosáhnout nejen vyšší míry právní jistoty a zajištění důkazů pro případ sporů, ale též zabránit nekontrolovaného množství požadavků, či spíše nápadů ze strany objednatele.
Školení
O smluvní úpravě školení jsme se zmiňovali už v minulém díle, kdy absence úpravy ve smlouvě o implementaci posoudila zahraniční judikatura coby nedostatečné provedení implementace jako takové.
Outsourcing je vztahem dlouhodobým, a proto by mělo být zejména objednateli zřejmé, že systém či aplikace nepoběží jaksi mimochodem, ale že jde o proměnlivý mechanismus. Z toho důvodu je vhodné zakotvit změnové řízení, ale rovněž by mělo být jasně upraveno, zda objednatel provádí školení nových uživatelů a v jakém rozsahu, popř. zda je povinen školit uživatele, kteří byli přeřazeni na jiný druh práce v souvislosti s organizačními změnami. S tímto souvisí rovněž lhůty, ve kterých je objednatel povinen oznamovat shora uvedené změny a skutečnosti.
Součinnost a oznamovací povinnost objednatele
Jak bylo uvedeno v minulém díle, obchodní zákoník řeší součinnost objednatele vágně, proto by řada oblastí tam zmiňovaných měla být smluvně upravena též v SLA (podmínky přístupu poskytovatele, podmínky pro působení projektového týmu, uvolnění vybraných zaměstnanců za účelem proškolení či zkoušek při změnách systému).
Vedle úpravy změnového řízení by měla být jasně stanovena povinnost objednatele zajistit, aby pouze osoby odborně způsobilé prováděly dílčí změny konfigurace a nastavení informačního systému, a to pouze v rozsahu a dle pokynů uvedených v SLD.
S ohledem na dlouhodobost smluvního vztahu lze doporučit, aby byla ve smlouvě zakotvena oznamovací povinnost objednatele v případě organizačních a provozních změn, které budou mít vliv na outsourcovanou část IT infrastruktury objednatele.
Odpovědnost za škodu
Jelikož jedním ze základních závazků SLA je odstraňování závad (incidentů), je nezbytné sjednat dobu odezvy v závislosti na druh a charakter závady. Dalším prvkem bývá doba řešení a odstranění závady. Na tuto úpravu zpravidla navazují smluvní pokuty či v krajní případě možnost odstoupení od smlouvy.
Smluvní pokuty se někdy označují za tzv. paušalizovanou náhradu škody, protože je jasně stanovena jejich výše a (někdy) jasně stanoven důvod vzniku nároku na smluvní pokutu. Smluvní strany by měly vědět, že není-li sjednán vztah mezi smluvní pokutou a náhradou škody, nemá oprávněný ze smluvní pokuty nárok na náhradu škody. Proto se zpravidla sjednává, že „nárok objednatele na náhradu škody není shora sjednanou úpravou smluvní pokuty dotčen“ popř. „nárok objednatele na náhradu škody přesahující zaplacenou smluvní pokutu není dotčen.“
Co se týče odpovědnosti za škody, lze odkázat na minulý díl. Zvláštní kategorií jsou zde autorská práva, především u komplexního outsourcingu informačního systému. Poskytovatel by měl mít pod kontrolou, jaký software a databáze jsou instalovány a měl by vyžadovat od objednatele komplexní přehled včetně ujištění o legálnosti takového software. Objednatel, popř. na jeho objednávku poskytovatel, by měl dělat pravidelné softwarové audity, a to především ve větších firmách. Jde o to, že chování zaměstnanců se v případě softwarového pirátství přičítá zaměstnavateli (tj. objednateli) a v okamžiku, kdy jakákoliv softwarová společnost nebo jiná sdružení (BSA) uplatní nároky z porušení autorských práv k software, může být sporná spoluodpovědnost poskytovatele outsourcingu. Poskytovatel by proto neměl nikdy provádět instalace software, o jehož legálnosti si není jist. V případě porušení autorských práv totiž vzniká autorům či nositelům práv nejen nárok na náhradu škody (která se obtížně prokazuje), ale také nárok na vydání bezdůvodného obohacení, které se dle zákona určuje jako dvojnásobek odměny za licence v rozsahu, v jakém byly použity nelegálně.
Ukončení smluvního vztahu
V praxi se často používají nepřesně pojmy výpověď, odstoupení a ukončení smlouvy dohodou a často jsou různě zaměňovány – např. výpověď dohodou či okamžitá výpověď. Proto bude na úvod vhodné tyto pojmy odlišit.
Ukončení jakéhokoliv smluvního vztahu dohodou je nejčastěji tzv. dvoustranný právní úkon, takže se dvě smluvní strany dohodnou na ukončení smlouvy k určitému datu nebo s okamžitou platností. Takovou dohodu lze sjednat vždy, jde o projev smluvní volnosti stran.
Výpověď je jednostranný úkon, na základě kterého začíná běžet výpovědní doba; smlouva po dobu trvání výpovědní doby (lhůty) běží dál, po uplynutí této doby končí. Výpověď tak umožňuje jejímu adresátovi přizpůsobit se nové situaci a najít náhradu za ukončený smluvní vztah.
Odstoupení od smlouvy má zpravidla sankční charakter a používá se pouze v případech tzv. podstatného porušení smlouvy. Ve smlouvě je vždy vhodné popsat demonstrativně případy, které se považují za podstatné porušení a které umožňují ukončit smluvní vztah s okamžitou platností.
Ukončení dlouhodobě trvajícího outsourcingového vztahu představuje především pro objednatele závažnou skutečnost. Zákon přitom řeší pouze některé právní aspekty v případě odstoupení od smlouvy. Lze však doporučit, aby si smluvní strany ošetřily též povinnosti poskytovatele předat dokumentaci a podklady a poskytnout součinnost potřebnou k přechodu na jiného poskytovatele. Bez těchto záruk může přechod k jinému poskytovateli velmi nákladný, ne-li nemožný. Na druhé straně by si měl poskytovatel vyhradit, že tuto součinnost je v plném rozsahu povinen poskytnou pouze tehdy, když nedošlo k ukončení smlouvy pro podstatné porušení objednatelem.
Závěr
Shora uvedená doporučení a náměty na vhodnou smluvní úpravu nejsou a nemohou být v tomto rozsahu vyčerpávající, zvláště proto, že jde o oblast českou právní praxí příliš neprozkoumanou. Proto lze doporučit trpělivost a bdělost při sjednávání smluv v oblasti outsourcingu, protože už staří římané měli úsloví, podle kterého „práva náleží bdělým“ (vigilantibus iura).
Použitá literatura
Bejček, J.: Obchodní závazky, Brno: Masarykova Univerzita, 1994
Jaburek, W. J.: Handbuch der EDV-Verträge, Wien: Verlag Medien und Recht, 2000
Autor: Petr Otevřel
Autor působí v advokátní kanceláři Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři v.o.s., kde se zabývá zejména smluvní úpravou v oblasti informačních technologií, obchodním a autorským právem. Je členem České společnosti pro systémovou integraci.
Kategorie
Naše služby
Naše infoportály
Kniha Softwarové právo
