Advokátní kancelář Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři - specialisté na problematiku IT práva

Kontrola švarcsystému a jak se mu vyhnout

Autor: JUDr. LukášJansa | Vloženo: 7. 6. 2012 23:07 | Přečteno: 5498X

Od nového roku naše advokátní kancelář řeší téměř každý týden problematiku švarcsystému. Příčinou toho je zvýšena aktivita inspektorátů práce a jejich kontrol v této oblasti, a zejména vysoké sankce hrozící za výkon činnosti v rámci švarcsystému. Co je to švarcsystém a jaké jsou jeho podmínky naplnění, jsem již vysvětlil dříve ve svém článku „Švarcsystém nejen v IT firmách“. V následujícím textu je pozornost věnována způsobu výkonu inspekce práce a také možnostem jak švarcsystém ve firmě eliminovat.


Postup inspekce práce

Podle dostupných informací a prohlášení Ministra práce a sociálních věcí, jsou ukládány odstrašující miliónové pokuty s cílem tvrdě trestat výkon švarcsystému. Kontrolu provádí u nás ca 800 kontrolorů. Následkem kontroly, tak není jen uložení vysoké pokuty, ale i následné doměření odvodů a penále u daní, sociálního a zdravotního pojištění. Již jsme zaznamenali v několika případech, že kontroly probíhají zcela bez ohlášení. V případě takové kontroly jsou legitimovány konkrétní osoby nacházející se v dané firmě a jsou požadovány smluvní dokumenty, na jejichž základě působí konkrétní osoby v dané firmě.
Klíčovým dokumentem, je tedy smlouva, která je podrobena zkoumání. Jakákoliv jiná než pracovní smlouva, dohoda o prácovní činnosti či o provedení práce, je pak předmětem zvýšené kontroly, jelikož taková smlouva může nasvědčovat naplnění znaků nedovolené závislé práce (tedy švarcsystému). Současně jsou kladeny ze strany inspektorů na dané osoby, které nejsou v pracovním poměru následující dotazy:
  • Pro koho zde pracujete?
  • Od kterého dne (datum) zde vykonáváte práci?
  • Jakou práci zde vykonáváte? (popište Vaši pracovní činnost)
  • Vykonáváte tuto práci na základě pracovní smlouvy, dohody o pracovní činnosti nebo dohody o provedení práce nebo jiné smlouvy? Pokud ano, kdy jste smlouvu (dohodu) podepisoval?
  • Komu jste podřízen? Kdo vám přiděluje úkoly a kontroluje práci?
  • Kdo odpovídá za výsledek Vaší práce vůči třetím osobám (např. při reklamaci)?
  • Jak máte stanovenou pracovní dobu (odkdy, dokdy), jak je pracovní doba rozvržena? Kdo vám pracovní dobu rozvrhuje a určuje začátek a konec směny?
  • Jak je vedena evidence pracovní doby? Kdo vede tuto evidenci pracovní doby?
  • Jakou formou dostáváte mzdu, plat či odměnu (v hotovosti nebo na účet)? Podepisujete převzetí mzdy či dostáváte doklad o vyplacené mzdě, platu či odměně? Na který den je stanoven výplatní termín? Jak často (frekvence) dostáváte plat či odměnu?
  • Jaký je podklad pro vyplácení odměny (evidence odpracované doby, faktura apod.)?
  • Komu patří pracovní prostředky (nářadí), se kterými vykonáváte práci?
  • Se kterými kolegy pracujete zde na pracovišti – na směně?
  • Jste evidován na úřadu práce jako uchazeč o zaměstnání?
 
Práva a povinnosti inspektora
Inspektor má v rámci výkonu inspekce práce zejména následující práva:
  • vstupovat bezplatně do objektů, zařízení a výrobních prostorů kontrolovaných osob za účelem výkonu kontroly;
  • požadovat na kontrolovaných osobách poskytnutí pravdivých a úplných informací o zjišťovaných a souvisejících skutečnostech;
  • při kontrole ověřovat totožnost fyzických osob;
  • požadovat na kontrolovaných osobách, aby v určených lhůtách předložily originální doklady, popřípadě tyto doklady úředně ověřené a další písemnosti, záznamy dat na paměťových médiích prostředků výpočetní techniky, jejich výpisy a zdrojové kódy programů, vzorky materiálů, látek nebo výrobků (dále jen „doklady“) potřebné ke kontrole;
  • pořizovat kopie části dokladů nebo výpisy z dokladů pro potřebu doložení neplnění nebo nedostatečného plnění povinností zjištěných při výkonu kontroly; za tím účelem použít technické prostředky na zhotovení fotodokumentace, obrazových nebo zvukových záznamů;
  • v případech hodných zvláštního zřetele, popřípadě nebezpečí hrozícího z prodlení, zajišťovat doklady; jejich převzetí musí kontrolované osobě písemně potvrdit a ponechat jí kopie převzatých dokladů
  • dotazovat se zaměstnanců kontrolované osoby bez přítomnosti dalších fyzických osob na záležitosti související s vykonávanou kontrolou;
  • ukládat kontrolované osobě opatření k odstranění nedostatků zjištěných při kontrole a určovat přiměřené lhůty k jejich odstranění a vyžadovat podání písemné zprávy o přijatých opatřeních;
  • ukládat fyzické osobě jménem orgánu inspekce práce pořádkovou pokutu za nesplnění povinností kontrolované osoby;
  • seznamovat se s utajovanými skutečnostmi, prokáží-li se osvědčením pro příslušný stupeň utajení těchto skutečností;
 
Inspektor má v rámci výkonu kontroly také povinnosti, a to následující:
  • oznámit kontrolované osobě zahájení kontroly a předložit pověření k provedení kontroly;
  • šetřit práva a právem chráněné zájmy kontrolovaných osob;
  • předat neprodleně převzaté doklady kontrolované osobě, pominou-li důvody jejich převzetí;
  • zajistit řádnou ochranu odebraných originálních dokladů proti jejich ztrátě, zničení poškození nebo zneužití;
  • pořizovat o výsledcích kontroly protokol;
  • zachovávat mlčenlivost o všech skutečnostech, o kterých se dozvěděli při výkonu kontroly a nezneužít znalosti těchto skutečností;
  • seznámit kontrolované osoby s obsahem protokolu a předat jim stejnopis protokolu.
 
Pokud inspektorát dospěje k tomu, že konkrétní osoba vykonává práci ve firmě nedovoleně jako živnostník, pak rozhodne o udělení pokuty. Inspektorát práce „má povinnost“ udělit pokutu min. ve výši 250 tis.Kč. Tato minimální výše pokuty se údajně počítá za jedno protizákonné zaměstnávání. Současně může inspektorát udělit pokutu až 100 tis. Kč živnostníkovi, který takto ve firmě působí. Proti rozhodnutí inspektorátu o udělení pokuty je možné se odvolat ke Státnímu úřadu inspekce práce, a to do 15 dnů ode dne oznámení rozhodnutí.
Při určení výše pokuty právnické osobě se přihlédne k jejím poměrům, k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Odpovědnost firmy za správní delikt zaniká, uplynul-li 1 rok od zahájení řízení, nejpozději však do 3 let ode dne, kdy byl spáchán.
 
Kontrolní orgány předávají své zjištění o nedostatcích příslušným orgánům, které ve své působnosti činí opatření k nápravě zjištěného stavu. Dle tohoto ustanovení inspektorát upozorní na zjištěný švarcsystém orgán sociálního zabezpečení, finanční úřad atd., které na základě dalších zjištění mohou vyměřit kontrolované osobě nedoplatky a vysoké penále.
 
Práva a povinnosti kontrolované osoby
Kontrolovaná osoba (firma) má dle zákona následující povinnosti:
  • vytvořit podmínky k výkonu kontroly a poskytnout součinnost odpovídající oprávněním inspektora. Tuto povinnost však nemá, jestliže by jejím splněním způsobila nebezpečí trestního stíhání sobě nebo osobám blízkým;
  • v nezbytném rozsahu odpovídajícím povaze své činnosti a technickému vybavení poskytnout materiální a technické zabezpečení pro výkon kontroly;
  • na žádost inspektorů dostavit se v určeném termínu k projednání výsledků kontroly;
Za nesplnění těchto povinností lze uložit konkrétní fyzické osobě pořádkovou pokutu až 50 tis. Kč.
 
Kontrolovaná osoba (firma) má však dle zákona následující práva:
  • namítat podjatost inspektora, a to vedoucímu příslušného inspektorátu. Do rozhodnutí o podjatosti činí kontrolní pracovník pouze úkony, které nesnesou odkladu;
  • písemně požádat inspektora o přezkoumání protokolu, a to do 5 pracovních dnů ode dne seznámení se s protokolem;
  • proti výsledku přezkoumání podle předchozího bodu a) do 15 pracovních dnů ode dne, kdy byla o výsledku vyrozuměna, podat námitky k vedoucímu inspektorovi;
  • proti rozhodnutí o udělení pokuty se odvolat ke Státnímu úřadu inspekce práce, a to do 15 dnů ode dne oznámení rozhodnutí;
V případě, že ani Státní úřad inspekce práce nevyhoví odvolání, pak je možné se obrátit správní žalobou na soud, a to do dvou měsíců od okamžiku, kdy rozhodnutí bylo oznámeno doručením písemného vyhotovení.
 
Povinnost mít pracovní smlouvy na pracovišti
Dle zákona o zaměstnanosti je právnická (firma) nebo fyzická osoba (i zaměstnanec) povinna mít v místě pracoviště kopie dokladů prokazujících existenci pracovněprávního vztahu, tj. pracovní smlouvu nebo dohodu o pracovní činnosti či provedení práce. V případě, že se jedná o detašované pracoviště (jiné místo výkonu práce než je provozovna firmy, např. u zákazníka, na stavbě), pak lze mít tyto doklady pouze v elektronické podobě.
Cílem tohoto ustanovení nebylo postihnout švarcsystém, ale nelegální práci vykonávanou bez smluvního vztahu, tzn. práci na černo.
Vzhledem k tomu, že kontrolované firmy (zejména pak stavební) odmítaly předkládat uvedené dokumenty, aby je následně doložily (po antidatování) inspektorátu, tak Státní úřad inspekce práce vydal k 1.4.2012 Metodický pokyn pro oblastní inspektoráty. Tento pokyn pak stanoví:
Nepředložení dokumentů zaměstnavatelem přímo v průběhu kontroly na daném pracovišti je inspektor povinen zaznamenat do protokolu o výsledku kontroly jako výkon nelegální práce podle § 5 písmeno e) zákona č. 435/2004 Sb. o zaměstnanosti. Dodatečné předložení dokladů uvedených v § 136 zákona o zaměstnanosti nemá vliv na hodnocení uvedené v předchozí větě.
Tento pokyn je zcela v rozporu se zákonem a v podstatě vytváří fikci „nelegální práce“. Takový pokyn je zcela jistě v rozporu se zákonem.
Za prvé zákonodárce bohužel nerozlišuje mezi tzv. švarcsystémem“ (tj. prací na základě obchodního vztahu) a „prací na černo“ (prací bez jakékoliv oficiální smlouvy). Švarcsystém by neměl být postihován stejně jako práce na černo, a to z toho důvodu, že jeho dopady nejsou tolik závažné. U práce na černo zaměstnanec nevykazuje nikde příjem, neplatí daně, nemá dle příjmu stanovené odvody na sociální zabezpečení a zdravotní pojištění. U švarcsystému tyto povinnosti daná osoba má a tyto osoby nejsou vedeny (tak jako tomu je u zaměstnanců na černo) v evidencích uchazečů o zaměstnání pobírající podpory v nezaměstnanosti apod.
Za druhé je absurdní, že povinnost mít u sebe pracovní smlouvy dopadá i na samotné zaměstnance, ale i na OSVČ apod., a to podle toho kdo je kontrolovanou osobou.
Za třetí výkon nelegální práce formou švarcsystému nelze automaticky při nepředložení pracovní smlouvy považovat za nelegální práci. Dle výkladu uvedeného pokynu by to znamenalo, že předložení obchodní smlouvy (kdy nemusí vždy jít o švarcsystém) automaticky by mělo znamenat, že o švarcsystém jde, jelikož nebyla předložena pracovní smlouva, ale obchodní.
Za čtvrté není možné odmítnout zaměstnavatelem následně doložené důkazy, že se nejedná o nelegální práci, jen protože nepředložil při kontrole pracovní smlouvu. Pokud zaměstnavatel doloží později pracovní smlouvu, doloží, že odváděl všechny povinné platby za zaměstnance určitou dobu, pak musí inspektorát tyto důkazy vyhodnotit a nesmí se držet striktně shora citovaného metodického pokynu. Tento argument již údajně byl vzat v potaz a jsou tyto dodatečné důkazy brány v úvahu a vyhodnocovány.
 
Pokud cílem daného pokynu je zabránit následnému antidatování pracovních smluv, pak inspektorát již dnes má v rukou možnost udělit pokutu za nepředložení požadované pracovní smlouvy. Dle zákona o inspekci práce je totiž kontrolovaná osoba povinna poskytnout součinnost odpovídající oprávněním inspektora, tzn. předložit doklady, jako je pracovní smlouva či dohody o provedení práce či pracovní činnosti. V případě, že takto daná osoba neučiní, pak zákon o státní inspekci umožňuje, fyzické osobě, která zavinila, že kontrolovaná osoba nepředložila uvedené dokumenty, může být uložena pořádková pokuta až do výše 50 000 Kč. 
Nepředložení pracovní smlouvy může „pouze“ nasvědčovat existenci nelegální práce, nicméně nemůže být považováno ve smyslu daného pokynu za výkon nelegální práce. Inspektorát musí tedy vyhodnocovat všechny důkazy a ty musí dokládat všechny znaky tzv. závislé práce (švarcsystému).
 
Jak se vyhnout švarcsystému?
Samozřejmě neúčinnější zbraní je v takových případech prevence a aktivní obrana v případě, že k inspekci dojde. V rámci prevence doporučujeme firmám, které spolupracují s ičaři (živnostníky), aby:
  • obchodní smlouvu upravily tak, že vyloučí veškeré znaky tzv. závislé práce (švarcsystému);
  • výkon činnosti ičaře vázaly na konkrétní projekt a nešlo tak o neomezenou činnost dle pokynů firmy;
  • aby ičaři nepoužívali pracovní prostředky firmy (počítače apod.) a tyto měly v nezbytném případě pronajaty;
  • aby ičaři nepoužívali firemní vizitky, nejednali jménem firmy (nejsou-li obchodními zástupci);
  • aby ičaři měli více svých zákazníků a nebyli fixování na jednu firmu;
  • aby ičaři nebyli na shodných pozicích a nevykonávali shodnou práci jako jiní zaměstnanci firmy;
  • vyloučily smluvně činnost ičaře pouze v provozovně firmy a pouze v pracovní dny atd.;
  • přijaly další opatření svědčící o neexistenci švarcsystému;
  • případně, aby si ičaři založili s.r.o. a poskytovali své služby skrze toto s.r.o.
 
V případě, že dojde ke kontrole švarcsystému v rámci inspekce práce, pak doporučuji příslušné firmě:
  • namítnout případnou podjatost inspektora, o které bude rozhodovat vedoucí inspektorátu;
  • odmítnout poskytnout dokumenty či součinnost s odvoláním na to, že jejich poskytnutí by mohlo dané osobě nebo osobě blízké přivodit trestní stíhání;
  • předložit příslušnou obchodní smlouvu dokládající neexistenci švarcsystému;
  • podat důkazy o neexistenci švarcsystému (např. formou odpovědí na výše uvedené dotazy, předložením výkazů o nepravidelnosti činnosti ičaře, o jeho obchodním vztahu k více osobám atd.);
  • požádat o přezkoumání protokolu daným inspektorem v případě, že obsahuje informace o nelegální práci (švarcsystému) a v případě, že v rámci přezkumu nedojde k opačnému závěru, pak podat námitky k vedoucímu příslušného inspektorátu;
  • podat odvolání proti rozhodnutí o udělení pokuty, a to k nadřízenému správnímu orgánu;
  • podat správní žalobu proti rozhodnutí nadřízeného orgánu o zamítnutí odvolání proti rozhodnutí o udělení pokuty, a to do dvou měsíců od okamžiku, kdy rozhodnutí bylo oznámeno doručením písemného vyhotovení.

Závěr
Závěrem lze tedy doporučit, aby každá IT firma (ale i jakákoliv jiná firma), která spolupracuje s živnostníky přijala celou řadu preventivních opatření za účelem zamezení podezření ze švarcsystému. Stejně tak lze doporučit velice aktivní přístup v případě, že k inspekci práce dojde a inspektor dospěje k názoru, že jde o nelegální výkon práce. Dopady, ať už v podobě pokut nebo doměření daně a odvodů na sociální a zdravotní pojištění, mohou být pro danou firmu i likvidační.
 
Autor: JUDr. Lukáš Jansa, advokát,  email: jansa@lawyer.cz
Autor působí jako advokát v advokátní kanceláři Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři v.o.s., kde se zabývá zejména obchodním právem, právem informačních technologií, problematikou pracovněprávních vztahů v oblasti IT a internetovým právem. Autor publikuje z oblasti IT a přednáší IT firmám z oblasti práva informačních technologií a je spoluautorem odborné publikace "Softwarové právo".